Vanwege de naderende veranderingen in de regelgeving rondom het inhuren van zzp'ers, adviseren wij u hierbij over deze ontwikkelingen. Wij informeren u over de laatste stand van zaken en hoe u schijnzelfstandigheid kunt voorkomen. Vanaf 1 januari 2025 zal het handhavingsmoratorium op de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) eindigen. Dit betekent dat de Belastingdienst vanaf die datum de handhaving niet langer opschort, weer gaat controleren en waar geboden naheffingsaanslagen loonheffingen zal opleggen bij schijnzelfstandigheid.

Wat is schijnzelfstandigheid?

Schijnzelfstandigheid treedt op wanneer een zzp'er in werkelijkheid als werknemer moet worden beschouwd, maar toch als zelfstandige wordt ingehuurd. De maatschappelijke bezwaren hiertegen zijn het mislopen van premies werknemersverzekeringen, onterecht gebruik van fiscale voordelen en het ontstaan van concurrentievervalsing. De opdrachtgever is in werkelijkheid dan werkgever, en hij zou loonheffingen moeten afdragen, alsmede premies voor werknemersverzekeringen en voor pensioenopbouw. Bij controle door de Belastingdienst kan dit leiden tot naheffingen van deze heffingen en premies. Als blijkt dat de zzp’er ten onrechte een beroep doet op de fiscale voordelen in de inkomstenbelasting, kan de Belastingdienst bij hem inkomstenbelasting navorderen.

Lang heeft de gedachte bestaan dat als een zzp’er zich mag laten vervangen bij het werk, hij per definitie geen werknemer is. In het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad duidelijk verschaft. ‘Vrije vervanging’ is voor een zzp’er geen vrijbrief voor het ontkomen aan een arbeidsovereenkomst. Vaak stelt deze vrijheid niet zoveel voor. Zelfs als een zzp’er zich mag laten vervangen, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit neemt niet weg dat vrije vervanging wel een rol speelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een opdrachtovereenkomst of een arbeidsovereenkomst.

Sinds 2016 heeft de Belastingdienst de handhaving versoepeld, wat heeft geleid tot situaties waarin zelfstandigen dezelfde werkzaamheden als werknemers zijn gaan verrichten, soms aansluitend op hun eigen dienstverband. Hoewel dit fiscaal gezien problematisch kan zijn, was er vanwege parlementaire toezeggingen aan het bedrijfsleven en door gebrek aan capaciteit bij de Belastingdienst geen sprake van actieve handhaving. Overigens kan de Belastingdienst ook tot 1 januari 2025 wel degelijk naheffen wanneer sprake is van kwaadwillendheid of wanneer aanwijzingen van de Belastingdienst niet binnen drie maanden worden opgevolgd.

Let wel: bij deze problematiek wordt vaak gefocust op de fiscale kanten van het verhaal. Van groot belang is dat arbeidsrechtelijk gezien géén sprake is van een moratorium. Overeenkomsten van opdracht kunnen hierdoor door de werkenden zelf alsnog geherkwalificeerd worden als arbeidsovereenkomsten, met alle gevolgen van dien (ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte, transitievergoeding, recht op deelname aan een pensioenregeling). Dit betekent een aanzienlijk risico voor de opdrachtgever. De rechter heeft nadrukkelijk bepaald dat de wil ofwel bedoeling van opdrachtgever en zzp’er voor de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst niet relevant is. Als wat partijen hebben afgesproken in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst behelst, dan is de arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst.

Voorgestelde wetgeving: Wet VBAR

De voorgestelde Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR) wordt ingevoerd om de regels rondom arbeidsrelaties tussen zelfstandigen en opdrachtgevers te verduidelijken en schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Deze wet beoogt het gezagscriterium, een belangrijk element voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, te verduidelijken. (De andere elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn loonbetaling en het verrichten van arbeid.). De wet bevat twee belangrijke criteria om te bepalen of iemand als zelfstandige of werknemer wordt beschouwd: het uurtarief en de mate van inbedding in de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. Als de werkende per uur niet meer betaald krijgt dan € 32,24, wordt een arbeidsovereenkomst vermoed. Het is dan aan de opdrachtgever om te bewijzen dat daar geen sprake van is.

Aan de wettelijke regels over de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek wordt een bepaling toegevoegd, die als volgt gaat luiden:

Van arbeid verrichten in dienst van een werkgever (...) is sprake indien:
a. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever; of
b. de arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever; en
c. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.

Als de werkende per uur niet meer betaald krijgt dan €32,24, wordt een arbeidsovereenkomst vermoed. Het is dan aan de opdrachtgever om te bewijzen dat daar geen sprake van is.Het is nog niet bekend of en wanneer de Wet VBAR ingaat; thans wordt uitgegaan van een ingangsdatum per 1 januari 2026, met een overgangsperiode. Tot die tijd hebben we dus nog te maken met de Wet DBA en de geldende jurisprudentie, zoals met name Deliveroo en de daar nadien op gebaseerde lagere rechtspraak.

Handhavingsmoratorium eindigt

Zoals gezegd eindigt vanaf 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium inzake arbeidsrelaties. De handhaving zal zich richten op opdrachtgevers en niet op de zzp’ers. Inhuurders van schijn-zzp'ers kunnen hierdoor mogelijk naheffingen verwachten. Er geldt een overgangsperiode van een jaar, waarin wordt afgezien van het opleggen van vergrijpboetes als bewezen kan worden dat stappen zijn gezet tegen schijnzelfstandigheid. Verzuimboetes kunnen wel worden opgelegd. De verzuimboete bedraagt 10% van de te weinig betaalde belasting, met een maximum van € 5.514. De DBA-modelovereenkomsten worden nog geëerbiedigd tot de einddatum van de overeenkomst.

Het is goed om te bedenken dat de regelgeving rondom zzp’ers nog niet is veranderd. De handhaving verandert, maar de criteria voor een dienstbetrekking veranderen niet.Geregeld zien we suggesties langskomen die inhouden dat (schijn)zelfstandigen vanaf 1 januari 2025 beter via een "BV-structuur" of een variant daarop kunnen gaan werken. Er bestaan veel varianten op dit thema, die veelal complex zijn vormgegeven. Soms speelt naast opdrachtgever en zzp’er een derde partij een rol, net als bij inhuur via een intermediair. Het is goed om aandachtig en kritisch naar dergelijke structuren te kijken. Een BV biedt gewoonlijk geen oplossing. Net als bij situaties zonder een BV-constructie draait het uiteindelijk namelijk om de ‘feiten en omstandigheden bij de uitvoering van de werkzaamheden’.

Aandachtspunten voor opdrachtgevers

Hoewel schijnzelfstandigheid grote risico’s met zich meebrengt, hoeven goedbedoelende opdrachtgevers zich niet direct zorgen te maken. Het is raadzaam om de arbeidsverhouding zoveel mogelijk als een overeenkomst van opdracht vorm te geven en ook zo te organiseren. Daarbij kan ook in 2025 nog gebruik worden gemaakt van de DBA-modelovereenkomsten die op de site van de Belastingdienst staan. Een aantal modelovereenkomsten is nog geldig tot ver in het jaar 2026. Het is dan ook raadzaam om waar mogelijk van dergelijke modellen gebruik te maken.

Als een zzp’er feitelijk als werknemer werkt, kan de Belastingdienst de arbeidsverhouding aanmerken als een dienstbetrekking. Dit betekent dat de opdrachtgever als werkgever wordt gezien en verantwoordelijk is voor het afdragen van loonheffingen en premies voor sociale verzekeringen en eventuele pensioenregelingen. Het is van belang contractuele afspraken te maken over verhaal op de zzp’er.

Let op: voor premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet geldt een verhaalsverbod. Deze heffingen moeten wettelijk door de werkgever worden gedragen.

Belangrijke tip: controleer regelmatig de arbeidsrelaties en zorg ervoor dat de zzp'ers voldoen aan de criteria van de nieuwe wetgeving. Zie de checklist hieronder. Ook de webmodule op Ondernemersplein kan meer duidelijkheid verschaffen: https://ondernemersplein.kvk.nl/webmodule-beoordeling-arbeidsrelatie, net als de handreiking van de Belastingdienst. Let wel: de webmodule kent weinig nuances, laat de webmodule daarom niet doorslaggevend zijn; die handreiking is bovendien voor de Belastingdienst het dynamische document aan de hand waarvan arbeidsrelaties worden beoordeeld.

We hopen dat deze informatie u helpt om aan het risico van naheffingen te ontkomen. Voor belangrijke nieuwe ontwikkelingen, zie onze website. Mocht u nog vragen hebben of verdere hulp nodig hebben, aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.

CHECKLIST voor arbeidsverhoudingenVooralsnog is voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsrelatie de zogeheten ‘holistische benadering’ van de Hoge Raad relevant. Dat betekent dat bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Er is niet één enkel feit of één enkele omstandigheid beslissend, het onderlinge verband is doorslaggevend.

1. Omschrijving van de opdracht

Het best is dat u de zzp’er voor een tijdelijk en ingekaderd project inhuurt. Hij voert zijn werkzaamheden uit, rondt zijn project af en neemt vervolgens weer afscheid van u als opdrachtgever.  Van schijnzelfstandigheid is dan niet snel sprake. Probeer daarom bij de inhuur van een zzp’er duidelijk te omschrijven wat de uitkomsten van het werk van de zzp’er moeten zijn. Spreek ook de duur van het project af, aangezien de werkzaamheden van tijdelijke aard moeten zijn. Wat ‘tijdelijk’ is, is niet altijd gemakkelijk te zeggen. Een opdracht mag niet langer duren dan naar de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is. Een algemene regel is daarom niet te formuleren. Maar het devies is: hoe korter, hoe beter.

2. Oefen geen gezag uit

Een kenmerkend verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht is de mate van invloed die de werk- of opdrachtgever uitoefent op de uitvoering van het werk. De opdrachtgever moet zo min mogelijk gezag uitoefenen over de werkzaamheden, om te kunnen spreken van een opdrachtrelatie. De opdrachtgever mag wel instructies van organisatorische aard geven en instructies met betrekking tot de gewenste uitkomst; dat is onvermijdelijk en is inherent aan het zijn van opdrachtgever. Om een voorbeeld te noemen: u mag een zelfstandige schilder vertellen dat een muur groen moet worden, maar niet hoe hij de muur moet schilderen.

3. Voorkom (de schijn van) inbedding

Wanneer het project van de zzp’er gelijk is aan of lijkt op de kernactiviteiten van de opdrachtgever en de zzp’er zij-aan-zij werkt met vaste medewerkers, dan kan dit al gauw wijzen op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Een zzp’er die als docent werkzaam is op een school, is eerder ‘ingebed’ in de organisatie van de opdrachtgever dan een zzp’er die als ICT’er bij dezelfde school wordt ingehuurd om de IT-systemen up-to-date te brengen.De zzp’er zal niet moeten worden betrokken in aangelegenheden die de reguliere werknemers betreffen. Zoals in geval van presentjes bij feestdagen of bij een personeelsfeestje.

4. Let op vrije vervanging

Vrije vervanging speelt wel een rol bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een opdrachtovereenkomst of een arbeidsovereenkomst, maar is op zichzelf niet doorslaggevend. Ook andere factoren zijn van belang.

5. Zorg voor tariefbepaling en betaling volgens de regels

De zzp’er moet ook invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van de beloning die hij ontvangt voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Verder is het gebruikelijk dat de vergoeding exclusief btw aan de zzp’er wordt uitgekeerd en dat betaling plaatsvindt op basis van een factuur die door de zzp’er is opgesteld (afgezien van situaties van zogenaamde self billing).

6. Spreek een reëel tarief af

De hoogte van de beloning zal gewoonlijk minimaal hoger zijn dan de all-in-kosten voor een werkgever aan een werknemer die dezelfde werkzaamheden doet en toereikend genoeg zijn voor de zzp’er om ook nog zelf te kunnen zorgen voor verzekeringen rond zaken als pensioen en ziekte.

7. Zzp’er moet ondernemersrisico lopen

Een zzp’er is een ondernemer en loopt om die reden meer risico dan een werknemer, ook ten aanzien van betaling. Als hij – om wat voor reden dan ook – niet in staat is om de afgesproken werkzaamheden te verrichten, heeft hij geen recht op een beloning. Ook is het van belang dat de zzp’er verantwoordelijk is voor naleving van de overeenkomst en aansprakelijk is voor schade als hij de overeenkomst niet (volledig) naleeft. Van de opdrachtgever ontvangt de zzp’er dus bijvoorbeeld ook geen vakantie- of andere verlofdagen noch ziekteverzuimdagen doorbetaald. Hij heeft bij voorkeur een zakelijke bankrekening en ervaart in de werkrelatie geen door de opdrachtgever opgelegde onredelijke beperkingen middels een concurrentie- of relatiebeding om tijdens of na de werkzaamheden voor de opdrachtgever andere opdrachten aan te nemen.

8. Zzp’er moet zich als ondernemer gedragen

De zzp’er moet zich – in het economische verkeer – als een ondernemer gedragen of kunnen gedragen. Denk bij het gedragen als ondernemer bijvoorbeeld aan het verwerven van reputatie, het voeren van acquisitie voor opdrachten, de fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie de zzp’er werkt en de duur van de opdrachten. Is hij ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel? Heeft hij een btw-nummer? Ook wordt bekeken of de zzp’er zelf investeert in bedrijfsmiddelen, zoals bijvoorbeeld een auto, een laptop en in de werkplek. Dit zijn voornamelijk onderwerpen waar de zzp’er zelf zorg voor moet dragen.

9. De praktijk weegt zwaar

In veel overeenkomsten van opdracht staat een bepaling in de trant van ‘partijen beogen geen arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan’. Aan een dergelijk beding wordt op zichzelf weinig waarde gehecht. De Hoge Raad heeft bepaald dat de uiteindelijke feitelijke uitvoering van de werkzaamheden belangrijker is dan wat de partijen zijn overeengekomen. Een afspraak als hierboven zal dus nooit een vrijbrief zijn om onder de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst uit te komen.Gebruik tenslotte zoveel als mogelijk de door de Belastingdienst beoordeelde modelovereenkomsten. Deze zijn op de website van de Belastingdienst gepubliceerd.  

Samenvatting en tips

De voorgaande punten laten zich vertalen in de volgende tips voor uw organisatie, die overigens elk op zichzelf niet doorslaggevend zijn maar moeten worden bezien in hun onderlinge samenhang):

1. Werk niet te lang met eenzelfde zzp’er en formuleer een duidelijke projectomschrijving en een helder eindresultaat.
2. Laat de zzp’er zo veel mogelijk zelf bepalen hoe en wanneer hij werkt.
3. Huur geen zzp’er in voor werkzaamheden die tot de corebusiness van uw organisatie behoren.
4. Beperk u in de afspraken niet enkel tot de optie van ‘vrije vervanging’.
5. Ga de onderhandelingen aan over de voorwaarden rond de opdracht en dicteer niet vooraf de uitkomst. Laat de zzp’er factureren.
6. Huur alleen zzp’ers in voor projecten met een zodanige beloning, dat er ook nog ruimte is voor de zzp’er om passende verzekeringen af te sluiten.
7. Betaal pas nadat de zzp’er heeft gewerkt en laat de zzp’er verantwoordelijk en aansprakelijk zijn voor de uitvoering en kwaliteit van de werkzaamheden.
8. Bied de zzp’er ruimte om ondernemer te zijn en leg hem geen overbodige verplichtingen op.
9. Gebruik de door de Belastingdienst gepubliceerde modelovereenkomsten.
10. Houdt de zzp’er buiten aangelegenheden die de reguliere werknemers betreffen.
11. Laat de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden aansluiten bij de papieren werkelijkheid.